Qua. Dez 8th, 2021
Letra viva | Valores de uma cultura que cuida e não mata
Rubrica dedicada à reflexão sobre o dever de cuidar de todos e os riscos de legalizar a eutanásia

Tiago Azevedo Ramalho

Textos anteriores: Introdução (nn.º 1-3). I. A terra em movimento. A acção dos Tribunais Constitucionais (nn.º 4 e 5, 6 a 10, 11 a 15, 16 a 19, 20 a 24, 25 a 26). II. A terra em movimento. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (nn.º 27 a 29). III. O Decreto 109/XIV que aprova a eutanásia e o ajuda ao suicídio em Portugal (nn.º 30 a 34).

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– 35. Perspectiva geral do acórdão: quatro posições em presença. – Aprovada a eutanásia e a ajuda ao suicídio pela Assembleia da República, seguiu-se o envio do diploma para promulgação por parte do Presidente da República. Apreciando-o, foi tomada a decisão de suscitar a fiscalização preventiva por parte do Tribunal Constitucional, cuja apreciação deu lugar ao Acórdão n.º 123/2021 (será citado pelas páginas da versão publicada em Diário da República). Sobre tal aresto dever-se-á voltar agora a nossa atenção.

As dúvidas acerca da conformidade do regime aprovado com o texto constitucional resultavam, no entender presidencial, da insuficiente densificação dos subcritérios de «sofrimento intolerável» e de «lesão definitiva de gravidade extrema» usados pelo legislador para delimitar as hipóteses em que a eutanásia e a ajuda ao suicídio seriam admissíveis. Veio então o Tribunal Constitucional, em resultado da respectiva actividade de fiscalização, a formular um juízo de inconstitucionalidade, decidindo nos seguintes termos:

«a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do seu artigo 2.º, n.º 1 [de onde constam aqueles subcritérios], com fundamento na violação do princípio de determinabilidade da lei enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo; e, em consequência,

b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 4.º, 5.º, 7.º e 27.º do mesmo Decreto.» (pp. 56-57)

Relevante é atentar na fundamentação avançada para sustentar a parte dispositiva da sentença, bem como nas diferentes declarações de voto apresentadas. Desconsiderando algumas questões mais restritas de índole técnica, podemos divisar, entre aqueles (no conjunto, sete juízes) que contribuíram para a pronúncia pela inconstitucionalidade e aqueles (no conjunto, cinco juízes) que votaram vencido, ora em relação à pronúncia, ora ao seu fundamento (no conjunto, cinco juízes), quatro diferentes posições:

(a) Uma posição de recusa de princípio da eutanásia e da ajuda ao suicídio: é a posição subscrita pelos Conselheiros Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros, Lino Rodrigues Ribeiro e José António Teles Pereira (pp. 59-70).

(b) Uma posição de recusa como regra, mas de possibilidade da prática como excepção, todavia em termos mais restritivos do que aqueles que foram aprovados pelo Parlamento: é a posição que verte a fundamentação do acórdão (pp. 10-55), que teve por relator o Conselheiro Pedro Machete (que, ademais, apresentou declaração: pp. 56-59), da Conselheira Joana Fernandes Costa (pp.70-75), e, admite-se, também do Conselheiro João Pedro Caupers, que, ao não apresentar qualquer declaração, parece haver aderido à fundamentação apresentada pelo relator.

(c)  Uma posição de defesa da necessidade de equilíbrio entre a protecção do direito à vida e a liberdade de autodeterminação – relacionadas, portanto, não tanto em esquema de regra e excepção, mas de harmonização prática de bens tidos como de relevo equivalente. Para tal posição, o regime aprovado pelo Parlamento não seria tido por desconforme à Constituição: é a posição subscrita pelos Conselheiros Mariana Canotilho, José João Abrantes (também com declaração própria às pp. 83-84), Assunção Raimundo e Fernando Vaz Ventura (pp. 75-83).

(d) Uma posição de admissibilidade, com grande latitude, da eutanásia e da ajuda ao suicídio, entendendo que o regime aprovado pelo Parlamento é inconstitucional por ser excessivamente restritivo da liberdade individual: é a posição singular do Conselheiro Gonçalo Almeida Ribeiro (pp. 84-93).

Três conclusões resultam do confronto com as diferentes posições.

Primeiro: as diferentes posições permitem preencher o espectro de entendimentos a respeito da eutanásia e da ajuda ao suicídio, da proibição integral (a) até à amplíssima admissibilidade (d), passando por algumas posições de permeio, presentes em (b), mais próxima da tendencial inadmissibilidade, e (c), procurando a equidistância entre a proibição e a admissibilidade. Se as posições (a) e (b) se situam dentro do primeiro paradigma de discussão da eutanásia e da ajuda ao suicídio, a posição (b), em parte, e (c) parecem reconduzir-se ao segundo paradigma, e a posição (d) ao terceiro (cf. o que se escreveu no n.º 1).

Segundo: a pronúncia pela inconstitucionalidade, resultante da convergência das posições alinhadas em (a) e (b), não teve por fundamento uma maioria de princípio contrária à eutanásia e à ajuda ao suicídio. As razões sob (a) são de princípio e insuperáveis; as sob (b) são (teoricamente) conjunturais e superáveis. Mas sempre se diga que prevaleceu o princípio de que a regra é a promoção e protecção da vida humana.

Terceiro: o entendimento prevalecente é o de que em dados casos a eutanásia e a ajuda ao suicídio devem ser admitidas, de acordo com as posições (b), (c) e (d), que obtiveram o voto de 8 dos 12 juízes que participaram na votação. As divergências estão na concreta delimitação de casos em que essa prática pode ter lugar; e justamente tal divergência permitiu que a posição (b), em conjunto com a posição (a), permitisse a formação do juízo de inconstitucionalidade.

As diferentes posições serão olhadas de seguida mais de perto: começaremos pelas posições que procuram certa compatibilização prática entre a protecção de vida e a autodeterminação individual [(b) e (c)], para depois olharmos as posições que mais claramente assumem atitude de princípio, mesmo que conflituantes entre si [(a) e (d)].

– 36. Proibição de princípio, admissibilidade de excepção: a posição (b). – Proibição de princípio, admissibilidade a título de excepção: a esta fórmula se pode reduzir o entendimento patenteado na fundamentação do acórdão. Alguns eixos fundamentais desta posição são elencados de seguida:

(a) Descrição da prática a legalizar. – Assinala-se o uso de uma linguagem denotativa, de aplaudir, na apreciação da prática objecto de julgamento: do que se trata na morte medicamente assistida é, na verdade, de «excluir a punibilidade dos profissionais de saúde que, nessas mesmas condições [do diploma], matem ou colaborem na morte da pessoa que exerceu» o direito a morrer. O regime visa, por conseguinte, excluir os profissionais de saúde, em dadas circunstâncias, do dever de «não matar» ou não «ajudar ao suicídio de terceiros» (p. 18). Da mesma forma, é regime que tem em vista a «causação» da morte, a que a lei chama «antecipação» (p. 24).

(b) Âmbito do regime legal. – Afirma-se que o regime legal não só descriminaliza, como «legaliza» e «organiza socialmente» qualquer uma daquelas práticas (p. 24).

(c) Conformidade com o direito à vida. – Embora não tenha sido pedida a aferição da conformidade do regime aprovado com o direito à vida, entende o Tribunal que essa confrontação é incontornável (p. 25). Em particular em razão da centralidade do direito à vida no quadro de protecção constitucional, na qual a vida humana é apresentada como inviolável (art. 24.º, n.º 1 CRP).

Entende-se que do texto constitucional não decorre qualquer direito à eutanásia (p. 28). Contudo, olhando-se dados de outras ordens jurídicas (que já antes vimos neste mesmo texto: cf. n.º 4), a jurisprudência do TEDH (ver o que se escreveu nos nn.º 27 a 29) e de outros Tribunais Constitucionais (ver o que se escreveu nos nn.º 5 a 19), assinala-se que a protecção do direito à vida é compatível, em diferentes paragens, com a admissibilidade da eutanásia e da ajuda ao suicídio (pp. 30-32).

(d) Distinção entre autonomia pessoal e organização social. – É elemento integrante da autodeterminação pessoal a possibilidade de integrar, sustenta-se na fundamentação do Acórdão, «um projecto de fim de vida delineado em função das concepções e valorações relativas ao significado da própria existência para cada pessoa» (p. 33).

Cumpre distinguir, porém, entre o (i) suicídio, que, em si, não é um acto social, e (ii) a ajuda ao suicídio e eutanásia, que o são, e que, por isso, têm um autónomo significado público que deve ser objecto de um juízo específico. Da pura e simples autonomia individual não decorre, correlata e imediatamente, a conclusão pela necessária admissibilidade pública da prática (pp. 34-35).

(e) Liberdade legislativa. – Ponderando o dever do Estado de proteger a vida humana – em relação a qual «não pode ser neutro (…): tem de a proteger e promover» (p. 39) –, com a situação de grave sofrimento em que se possa encontra quem solicite a eutanásia e a ajuda ao suicídio – e a sua «dignidade» –, admite-se que o legislador «não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida». Não impõe a constituição, portanto, a «proteção absoluta e sem exceções da vida humana (…), pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso» (p. 38).

(f) Juízo concreto. – Simplesmente, impor-se-ia que a delimitação das circunstâncias em que admissível a eutanásia ou ajuda ao suicídio fosse suficientemente determinada. É neste ponto que se conclui pela inconstitucionalidade do regime legal, dada a «insuficiente densificação normativa» de alguns dos conceitos mobilizados pelo legislador, especialmente «lesão definitiva», «gravidade extrema» e exigência de «consenso científico» (pp. 50-51).

Estamos portanto perante uma linha argumentativa muito próxima da seguida pelo Tribunal Constitucional italiano (nn.º 11-15), citado aliás em passagem decisiva (p. 38). O esquema decisório adoptado é de regra/ excepção: regra de protecção da vida humana, amplamente promovida por parte do Estado; mas excepção de admissibilidade da eutanásia e da ajuda ao suicídio em dadas circunstâncias. Remete-se, por conseguinte, para as observações que se teceram a respeito do Acórdão do Tribunal Constitucional italiano (n.º 15).

– 37. Equilíbrio entre a posição de direito à vida e a autonomia individual: a posição (c). – Em comum com a posição anterior está a adopção de um esquema de admissibilidade da eutanásia e da ajuda ao suicídio em dadas circunstâncias; mas o modo de concluir pela respectiva admissibilidade é agora diferente. Eis alguns dos traços fundamentais desta posição:

(a) «Standards constitucionais comuns». – «A leitura que o Acórdão faz do lugar constitucional do direito à vida e da vida enquanto valor constitucionalmente protegido revela-se errónea, desde logo, ao divergir, de forma substancial, daqueles que são os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu (e até fora dele.)» (p. 77). A posição a favor da licitude da eutanásia e da ajuda ao suicídio teria particular «solidez dogmática», traduzindo um entendimento que «se enquadra melhor naquele que é, hoje, o panorama de direito comparado», constituinte de um «património constitucional partilhado, os direitos fundamentais que constituem o pilar de um direito constitucional comum europeu, em sentido häberliano», e que «mostra também uma crescente convergência, fruto de uma reflexão e de um diálogo jurisprudencial de décadas (…)». Nessa interpretação, é central a «autodeterminação da vontade e do consentimento individuais, na modelação do caminho entre a vida e a morte» (p. 77).  A que  «padrões constitucionais» se referem os subscritores da declaração de voto já é conhecido de partes anteriores do presente texto (partes I e II, nn.º 5 a 29).

(b) Eventual inconstitucionalidade da proibição da eutanásia e da ajuda ao suicídio. – A questão da admissibilidade de uma proibição constitucional integral da proibição da eutanásia e da ajuda ao suicídio não é conclusivamente tratada. Mas parece ser esse o sentido para que se inclina esta posição. Escreve-se a certo momento que tal proibição «é muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais» (p. 78).

Por isso se escreveu já, aliás, que esta posição encontra-se a meio caminho entre o segundo e o terceiro paradigma de discussão (n.º 35).

(c) Espaço para definição legislativa. – Por conseguinte, admite-se (impõe-se?) que o legislador arrogue a si poder de regular a matéria da eutanásia e da ajuda ao suicídio, delimitando os termos da respectiva admissibilidade: «a Constituição admite que o legislador democrático possa ser chamado a dirimir a tensão que emerge, em determinadas situações, entre a vida biológica e vida biográfica (ou, para quem assim o prefira, entre a sacralidade da e a qualidade de vida), encontrando soluções que salvaguardem a dignidade da pessoa humana e todos os direitos e valores jurídico-constitucionais em conflito, e que façam sentido numa sociedade secularizada e plural.» (p. 79) Da interpretação do texto constitucional resulta apenas a exigência de um equilíbrio entre o «direito à vida (…) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoa e da autonomia da vontade» (p. 79). A concreta definição das linhas desse equilíbrio cabe ao legislador constitucional.

(d) Juízo concreto. – Apreciando especificamente o diploma aprovado pela Assembleia da República, conclui que o regime legal se move dentro do jogo de possibilidades de admissão do regime da eutanásia e da ajuda ao suicídio. Por conseguinte, o Tribunal Constitucional não se deveria ter pronunciado pela inconstitucionalidade.

Estamos agora numa próxima da linha da jurisprudência alemã e austríaca (nn.º 16 a 19), e, sobretudo, dentro das possibilidades e de acordo com a tendência identificada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (nn.º 27 a 29). Remete-se para as observações que nesse âmbito se formularam.

Mas não deixa de se afigurar surpreendente aquele primeiro eixo argumentativo (sob a)). De facto, não pode deixar de causar certa estupefacção o modo ligeiro como se sugere (inadvertidamente?) que a jurisprudência daquelas outras ordens constitucionais nestes domínios seja sem mais apresentada como um standard (olhe-se o recurso à expressão «desde logo») a observar, atento o conjunto de pressuposições que tal afirmação acarreta. Pressuposições que, se forem devidamente explicitadas, assentam em elementos tais como os seguintes: a plácida aceitação da existência de uma «moralidade» comum do espaço europeu, mesmo se em matéria de definição básica do estatuto antropológico da pessoa e do «biopoder» do Estado, quando a tão diferente história das diferentes comunidades estaduais integrantes do espaço europeu – ou uma qualquer estadia longa num outro Estado em lugar comum de gente comum – antes sugere que é esse um campo de rigorosas divergências; que a definição dessa «moralidade» comum cabe a Tribunais Constitucionais; que, nesse mesmo âmbito, alguns Tribunais Constitucionais criam standards dirigentes a serem observados por outros; que a esse core comum se pareça atribuir o valor de fonte imediata de Direito, pois só nesse caso se explica que a decisão seja errónea apenas por «desde logo» divergir de tais «standards comuns»; que a posição de três, e apenas três, tribunais constitucionais europeus (esses são os mencionados), possa ser dita comum (conclusão que nem o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem extraiu…); e que, portanto e em conclusão, a comunidade histórica, política e cultural «Portugal» deve doravante reger-se pelos «standards» de «moralidade pública» que uma dezena de magistrados definiram em Karlsruhe, em Roma, ou em Viena de Áustria. Ante tais reflexões – na verdade longe de insólitas ou incomuns, mas não por isso menos gravosas –, pouco fica de pé, na verdade, do «imaginário político» de «democracia representativa» assente na «soberania popular» em que nos supomos situar.

Poderá objectar-se que não se trata da definição de uma «moralidade» comum, mas da simples definição do alcance de «direitos fundamentais»; que essa é realmente a função dos Tribunais Constitucionais; que por isso aquela formulação é justificada e, consequentemente, estas minhas observações impertinentes.

Mas tal objecção só seria procedente acaso se pudesse sustentar que o Direito é realidade que integra uma realidade diferente da parte do mundo que respeita à acção prática do homem, no âmbito da qual aceita como valiosos certos critérios de acção, e como desvaliosos alguns outros – realidade essa que tem o nome de Ética ou Moral. O que não parece possível.

Penso, portanto, que tal objecção seria necessariamente improcedente.

– 38. A recusa de princípio: a posição (a). – Consideradas as duas posições anteriores (nn.º 36 e 37), em que, de modo diferente, se procuram soluções compromissórias entre a protecção da vida e a invocada autonomia individual, deve olhar-se para as duas posições que mais assumidamente adoptam uma postura de princípio de recusa ou de aceitação da eutanásia e da ajuda ao suicídio.

Especial destaque merece a posição (a), nos termos da qual se tem por liminarmente recusado o regime de legalização da eutanásia e da ajuda ao suicídio. Ante quanto se expôs até ao momento, é uma posição particularmente de enaltecer, atenta a firmeza de se colocar contra o air du temps, mesmo se perante perspectivas conflituantes cada vez mais hostis aos pressupostos de que arranca. De facto, onde se pretenda que ao sistema de fiscalização da constitucionalidade cumpra a função de proteger a sociedade contra dinâmicas do poder político que provoquem o rápido abalo, mesmo que formalmente legitimado, da organização política e social de uma dada comunidade, e ainda que em nome de valores hegemónicos dentro de círculos decisórios, onde, em suma, se entenda que lhe cabe mais uma função de conservação da ordem da jurídica do que de introdução de dinâmicas de revolução, será este o corajoso rosto das posições a tomar.

Tal posição de recusa fora subscrita pela primitiva relatora do Acórdão do Tribunal Constitucional, razão que talvez explique por que razão algumas passagens da posição (b) coincidem de modo muito próximo com as da posição que agora se trata. Distingue-as, porém, um aspecto fundamental: para a posição (a) é claro que a «inviolabilidade», tal como mencionada no texto constitucional (art. 24.º, 1: «A vida humana é inviolável.»), tem realmente carácter absoluto.

Sintetizando a rica exposição de motivos constante da declaração de voto subscrita pelos juízes que se revêem neste entendimento, sublinha-se que a abertura da possibilidade de eutanásia ou de ajuda ao suicídio abre a porta ao seu pedido por razões de simples dependência e fragilidade; que a única resposta adequada a tal pedido a situações de debilidade é com cuidados paliativos; e, finalmente, que o «sinal» que se dá com uma legalização aos mais débeis da sociedade é de que são elegíveis para morrer: «o que fica aqui em causa é precisamente esse poderoso sinal que se dá, criando uma classe de pessoas cuja condição física e psíquica depauperada as torna elegíveis num quadro de actuação do Estado que lhes faculta a opção da sua própria morte» (pp. 66-47).

Quer dizer, a abertura da cintura de protecção em torno da vida humana conduz a um necessário «novo paradigma de “convivência”», de que os subscritores desta posição se afastam, por entenderem que existem «matérias que estão “fora do alcance de maiorias” (…), sendo esse o caso da legalização da eutanásia, não dispondo o legislador, como ante dissemos, de credencial constitucional para e esse efeito» (p. 67).

– 39. A admissibilidade de princípio: a posição (d). – Finalmente, uma última posição pronuncia-se no sentido da admissibilidade de princípio. Nela se sublinha que «confiar a uma instância heterónoma a verificação de um estado radicalmente subjectivo é um meio inidóneo e até nocivo de prosseguir essa finalidade. (…) Em termos práticos, do que se trata é de devolver aos especialistas o poder de julgar se uma pessoa em determinadas condições, nomeadamente uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade, tem boas razões para deixar de viver» (p. 91). O regime legal seria agora inconstitucional por «constituir uma restrição excessiva ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade.» (p. 91)

Para esta última posição, o ponto de partida já não é o equilíbrio entre a protecção da vida humana e a autonomia individual, mas apenas esta última – e daí as conclusões (consequentes e coerentes com os pressupostos de que arranca) a que chega: «a democracia constitucional é um modo de vida colectivo que se baseia na prioridade da liberdade negativa – nos compromissos fundamentais de que a liberdade e a força se excluem mutuamente; de que toda a restrição da liberdade de escolha carece de um fundamento legítimo; que em caso de dúvida sobre o alcance das leis se presume a favor da liberdade de acção; e que todo o indivíduo é senhor de uma esfera de decisão insusceptível de ingerência pela autoridade pública e em que pode agir sem prestar contas a ninguém.»

Deixemos por considerar se uma tal descrição de «democracia constitucional» adere realmente, por pouco que seja, a qualquer exemplo de democracia constitucional do mundo contemporâneo – e não contemporâneo –, questão que se tem por já respondida pela sua simples colocação, e cuja resposta não carece por isso de ser desenvolvida.

Mas a um outro ponto será necessário voltar: à insusceptibilidade de colocar a questão da legalização da eutanásia e da ajuda suicídio, tal como constante do regime do Direito português, como de simples alargamento da liberdade pessoal de acção, e não também, igualmente, como de concomitante chamamento por parte da comunidade política do poder de decidir quando é lícito decidir da vida e da morte dos seus cidadãos. Reflectiremos adiante sobre este mesmo ponto.

Terminada a leitura do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021, tentaremos sintetizar quais as principais linhas argumentativas presentes, mas também ausentes, no conjunto de iniciativas legislativas e jurisprudenciais de modelação do regime da eutanásia e da ajuda ao suicídio.

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Próximo texto: perfis argumentativos em confronto (11/10).


Imagem: Palácio Ratton, sede do Tribunal Constitucional de Portugal