Letra viva | Valores de uma cultura que cuida e não mata
Rubrica dedicada à reflexão sobre o dever de cuidar de todos e os riscos de legalizar a eutanásia

Tiago Azevedo Ramalho

Textos anteriores: Introdução (nn.º 1-3). I. A terra em movimento. A acção dos Tribunais Constitucionais (nn.º 4 e 5, 6 a 10, 11 a 15).

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– 16. O Bundesverfassungsgericht toma a palavra. Objecto. – Mas o maior impacto decorreria do Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão de 26 de Fevereiro 2020. Primeiro, pelo modo frontal e directo como procura fundar a admissibilidade da ajuda ao suicídio; por outro, por causa da sua proveniência, a Alemanha, país com a talvez mais relevante cultura jurídica europeia (e em que o «Direito» constitui mesmo um elemento integrante do imaginário político: que no hino nacional alemão se exalte a «unidade, a liberdade e o Direito» é disso sinal…).

Por tal razão, uma qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional Federal alemão é sempre aguardada com expectativa, estudada com atenção, e não raro o resultado da respectiva interpretação vem, mais cedo do que tarde, a ser vazado – por via legislativa ou jurisprudencial – noutras ordens jurídicas.

Objecto da apreciação do Tribunal Constitucional Federal alemão fora, no Acórdão em apreço, o § 217 do Código Penal, que, a partir da versão introduzida pela «Lei para a punibilidade do apoio organizado à ajuda ao suicídio», de 2015, previra a incriminação de quem oferecesse de modo «estruturalmente organizado» (geschäftsmäßig) a ajuda ao suicídio [1].

Importa contextualizar brevemente o referido diploma. Na Alemanha, país em que a eutanásia é proibida, é de há muito reconhecida a possibilidade da ajuda ao suicídio – mesmo bem antes de este tema constituir um factor de «conflito cultural» ou de «Biodireito». De facto, desde o ano 1871, momento em que, por altura da unificação alemã, se unificou a Lei Penal para o conjunto do território alemão, que não está incriminada a ajuda ao suicídio.

A Lei de 2015 surgiu, portanto, em contraciclo com o que era a nova regulação de outros Estados no sentido de alargarem as possibilidades de «ajuda a morrer» (ver n.º 4). Onde, pela mesma altura, noutras paragens se assistia à tendência de alargar o campo de aplicação de regimes que facultassem a «ajuda a morrer», fosse sob a forma de eutanásia ou de ajuda ao suicídio, na Alemanha tal possibilidade era restringida. Realmente, desde a primeira década do séc. XXI que vários Estados federados integrantes da República Federal da Alemanha ensaiavam projectos de proibição do auxílio «estruturalmente organizado» ao suicídio, com vista a travar a difusão de propostas públicas de ajuda ao suicídio por parte de organizações ou de pessoas dedicadas a essa actividade [21 e 22]. Procurou-se deste modo combater a «tendência de normalização» do suicídio, com os riscos daí decorrentes para os membros mais vulneráveis da sociedade [22]. Tal proibição veio a constar, finalmente, da referida «Lei para a punibilidade do apoio organizado à ajuda ao suicídio», com efeitos a partir de 3 de Dezembro de 2015.

O Projecto na origem da Lei identificara assim o problema que por ela se propunha resolver: «O sistema jurídico alemão renuncia a incriminar o suicídio, na medida em que [tal prática] não se dirige a uma outra pessoa e em que o Estado de Direito livre não conhece nenhum dever jurídico geral e coercivo de viver. Em conformidade, quer a tentativa de suicídio, quer a participação nela, não são puníveis. (…) Objectivo do presente projecto de Lei é evitar que a ajuda ao suicídio (suicídio assistido) evolua do sentido de se tornar uma proposta de prestação de serviços de saúde. Na Alemanha aumentam os casos em que associações ou pessoas singulares com notoriedade propõem a ajuda ao suicídio, nomeadamente através da disponibilização [Gewährung, Verschaffung oder Vermittlung] de um medicamento letal. Surge assim a ameaça de “normalização” ou de “efeito de habituação” a semelhantes formas organizadas de suicídio. Em especial pessoas idosas e/ ou doentes podem ver-se assim conduzidas ou ainda sentir-se pressionadas directa ou indirectamente a um suicídio assistido.»

Note-se, porém, que mesmo para os proponentes está fora de causa a proibição da ajuda ao suicídio, uma vez que, entendem, «politicamente não é desejada e seria dificilmente compatibilizável com as opções centrais político-constitucionais a Lei Fundamental [Constituição]».

Mesmo os proponentes do regime jurídico limitativa da ajuda ao suicídio não colocavam em causa que ela deveria em certos termos ser admitida – bem mais restritos, porém, do que aqueles a que assistiam.

– 17. Cont. O juízo. – Como se notou, há factores internos, especificamente ligados à história do Direito alemão, que conduzem a uma maior predisposição para aceitar a legalidade da ajuda ao suicídio. Mas em 2020, ano em que o Acórdão é proferido, havia já também factores externos, aos quais o aresto faz igualmente referência: além da legislação suíça, que, tal como a alemã, de há muito admitia a ajuda ao suicídio [27], haviam ocorrido já aquilo a que chamei de primeira e segunda vagas de legalização [28 a 30] (ver também o n.º 4), e as pronúncias do Supremo Tribunal canadiano [31] (ver os nn.º 6 a 10). O Acórdão do Tribunal constitucional italiano ainda não é considerado (nn.º 11 a 15). Ao mesmo tempo, o Tribunal Constitucional Federal alemão não deixa de procurar justificar a não incompatibilidade do seu entendimento com  a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem [302-305]. O Tribunal Constitucional Federal alemão, portanto, formulou o seu juízo num contexto em que a hostilidade em relação à prática da ajuda ao suicídio era certamente menor do que seria num momento histórico anterior.

Apreciando o regime constante do § 217 do Código Penal, concluiu o tribunal, em suma, que violava o «direito geral de personalidade», posição jurídica que, sustenta, inclui o «direito a uma morte autodeterminada», assim a pessoa por ela se decida.

Tal «direito geral de personalidade» é extraído do art. 2, n.º 1 («Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, na medida em que não viole os direitos de terceiro e não atente contra a ordem constitucional ou a moralidade pública»), em articulação com o art. 1.º, n.º 1 («A dignidade da pessoa é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de toda a força pública») da Constituição alemã, e tem uma relevância central para a jurisprudência constitucional, sendo invocado aí onde se pretenda a defesa da autonomia individual («direito geral de personalidade», pelo processo ainda há pouco descrito no n.º 16, veio aliás a ser vertido no art. 26.º, n.º 1, da Constituição Portuguesa).

Considera o Tribunal Constitucional Federal alemão, portanto, que é uma dimensão integrante desse direito a possibilidade de colocar termo à própria vida «pelas próprias mãos, de modo consciente e querido», mas também integra a possibilidade de, para o efeito, recorrer à ajuda de terceiros. O § 217 do Código Penal alemão constituiria assim uma limitação ao direito geral de personalidade [203].

Vejamos algumas passagens relevantes do respectivo percurso argumentativo:

(a) Quanto ao âmbito do direito geral de personalidade: «O direito à livre autodeterminação e autoresponsabilidade de pessoas capazes de colocarem termo à vida é abrangido pelo conteúdo de garantia do direito geral de personalidade» [204]. Em particular, assim se garante que «a pessoa possa dispor sobre si de acordo com os próprios critérios e não seja forçada a uma forma de vida que esteja em contradição irreconciliável com a imagem que faz de si própria e a sua autocompreensão» [207], uma vez que se trata de decisão à qual subjazem «representações e convicções pessoalíssimas» [209]. A vida humana vale, portanto, enquanto autodeterminação: como adiante se escreve, é admissível que haja uma regulação que proteja a autodeterminação do indivíduo sobre a sua vida e deste modo a vida enquanto tal» (sublinhado meu). [227]

(b) A autodeterminação supõe a verificação de certas condições: «pressupõe uma decisão formada livre e autonomamente» [232]. Entende-se que uma decisão é livre quando «é tomada assente em pressupostos ajustados à realidade, numa ponderação de prós e contras conforme à sua própria ideia de si» [240], o que se supõe o conhecimento de todas as circunstâncias relevantes para a decisão [242], a firmeza do propósito [243], o esclarecimento real e verdadeiro sobre a situação clínica [246], a ausência de coacção, ameaça ou erro [247].

(c) Tal decisão não está sequer limitada a circunstâncias-limite. Na verdade, sustenta-se a livre disponibilidade para colocar termo à própria vida, e de solicitar ajuda para o efeito, em termos bem mais amplos do que aqueles em que se vêm discutindo a ajuda ao suicídio: «O direito à morte autodeterminada, como expressão da liberdade pessoal, não está limitado a situações definidas por terceiro. O direito de disposição sobre a própria vida, que respeita à dimensão mais interior da autodeterminação individual, não se limita a situações de doença grave ou incuráveis ou a determinadas fases da vida ou de doenças. Um estreitamento do âmbito de tutela a certas causas ou motivos conduziria a uma valoração das motivações de quem se decide a morrer ou a uma predeterminação de qual o seu conteúdo que é contrário ao ideal de liberdade da Lei Fundamental», que garantiria a possibilidade de colocar termo à própria vida «sem que se exija qualquer fundamentação ou justificação». E ainda: «A autodeterminação sobre o próprio fim de vida pertence à “mais íntima [ureigenst] dimensão da personalidade” da pessoa, pela qual é livre de escolher os próprios critérios e de decidir de acordo com eles (…). Este direito existe em qualquer fase da existência pessoal.»  [210]  A dignidade da pessoa, por seu lado, não pode ser invocada como limite, mas somente como fundamento da autodeterminação [211].

(d) Semelhante direito engloba a possibilidade de requerer a ajuda de terceiros na concretização das próprias opções existenciais [213]. O § 217, ao impedir a ajuda «estruturalmente organizada» ao suicídio, enfermaria do vício de tornar «facticamente impossível» recorrer ao amparo de terceiros (organizados para o efeito) em vista da concretização do suicídio.

(e) Tal limitação não se considera constitucionalmente admitida. Embora o Tribunal Constitucional Federal alemão admita que o legislador prossegue um fim legítimo – evitar que a prática da ajuda ao suicídio tenha lugar, não como exercício de autonomia individual, mas como resultado de pressões sociais –, e que o direito geral de personalidade pode, também ele, ser objecto de restrição em razão de interesses comunitários ou de terceiros, considera o regime excessivamente restritivo da liberdade individual, por ultrapassar as barreiras impostas, neste caso reforçadamente exigentes, pelo princípio da proporcionalidade [221]. No caso, o direito de autodeterminação deve ser ponderado com o «dever do Estado de proteger a autonomia de quem pretende o suicídio e, deste modo, o bem jurídico superior Vida» [223], entendida, porém, sempre em sentido autodeterminativo. Tal equilíbrio deverá ser procurado pelo Legislador [224], sendo aceitável que procure que o «suicídio assistido» não seja uma forma normal de terminar a vida [233]. O que não pode é tutelar o  «entendimento maioritário» acerca do tema [234]. Em particular, importa a protecção do suicídio mal calculado: o Acórdão assenta em cálculos de acordo com os quais cerca de 80 a 90% dos suicidas valoram a sua tentativa de suicídio como fundada numa decisão errada [244], e cerca de 90% dos suicidas têm perturbações psíquicas, especialmente sob a forma de depressão [245].

(f) Entende o Tribunal, porém, que o regime alcançado é excessivamente restritivo da protecção da autodeterminação individual, uma vez que se trata de uma proibição excessiva, que, em dados casos, esvazia por completo a autonomia individual no sentido em que o Tribunal a entende [264; ver, acima, (a) a (c)]. O Legislador teria ultrapassado o «significado existencial, que a autodeterminação tem para a conservação da própria individualidade, identidade e integridade na relação com a própria vida» [266]. No caso, já não se estaria a proteger a autodeterminação, mas a tornar impossível, em termos práticos, o seu exercício [273; 279-280]. Mais: «Uma protecção da vida dirigida contra a autonomia contraria a autocompreensão de uma comunidade, na qual a dignidade da pessoa está no ponto central da ordem de valores, e que se obriga assim, como supremo valor da sua Constituição, a respeitar e a proteger a livre personalidade. Ante tal significado existencial que a liberdade de suicídio pode ter para a conservação da personalidade autodeterminada, a possibilidade realista de o fazer tem de ser sempre garantida» [277], porque relativa a matéria em que a «consciência individual é determinante da identidade» pessoal [283]. Em suma: ainda que seja legítima uma política de prevenção de suicídio, deve conservar-se aberta uma porta real para requerer, mesmo com auxílio de organizações estruturadas para o efeito, a ajuda ao suicídio [284, 331].

(g) Ainda assim, há aspectos particulares da fundamentação, sistematicamente afirmados por opositores à eutanásia e à ajuda ao suicídio, e negadas pelos respectivos defensores, que o Acórdão reconhece expressamente. Em primeiro lugar, que a ajuda ao suicídio, ainda que decidida na sequência de uma decisão de «carácter pessoalíssimo», tem impacto comunitário: «Por isso, as propostas de ajuda ao suicídio sistematicamente organizada respeitam não exclusivamente à relação entre quem se pretende suicidar por decisão voluntária e quem ajuda ao suicídio. Dela resultam consequências anteriores e posteriores que englobam significativos riscos de abuso e de perigos para a autodeterminação de terceiros.» [222] Da mesma forma se sublinha que a «autodeterminação é sempre relacional», por isso se admitindo que sejam combatidas as pressões à sua realização [235].

(h) Afirma-se claramente que o pressuposto em que o Legislador assenta, de que a ajuda ao suicídio sob forma estruturalmente organizada, se admitida irrestritamente, é um risco para «a autonomia e por isso para a vida», está devidamente fundada [248], e, sobretudo, que há o risco efectivo de que se torne a causa normal de morte para pessoas idosas e com deficiência [249]. Tal conclusão é fundada a partir dos dados exponenciais relativos à Suíça [252] e aos Países Baixos [253] – fazendo-se a importante menção de que idosos neerlandeses, país no qual a «ajuda ao suicídio» é também fornecida em lares de idosos, se deslocam em fim de vida para a Alemanha, com receio de que a sua morte seja neles indevidamente condicionada – e à Bélgica [254].

(i) Em resultado, o § 217 do Código Penal é declarado nulo [337], impondo-se ao legislador uma regulamentação da matéria, em termos tais que reconheçam o carácter «espiritual-cultural da pessoa», com «capacidade de se determinar e de se desenvolver» [338], procurando garantir, porém, que as decisões de colocar termo à própria vida são devidamente fundadas [339]. Ante o previamente exposto, considera que está o legislador proibido de colocar como requisitos de acesso à ajuda ao suicídio critérios tais como os de uma doença incurável ou fatal [340].

18. Finalmente, o Verfassungsgerichthof. Objecto e juízo. – Antes de reflectirmos sobre o significado do Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão, veremos de modo muito breve o último do acórdãos de Tribunais Constitucionais europeus a considerar: o Acórdão do Tribunal Constitucional austríaco de 11 de Dezembro de 2020. Depois da exposição anterior, poderemos fazê-lo com muita brevidade, posto que responde a um problema próximo dos acórdãos anteriores e uma estrutura argumentativa semelhante à adoptada no Direito alemão.

Desta feita, objecto de específica apreciação fora o inciso do § 78 do Código Penal austríaco que prevê a incriminação de quem «presta ajuda» à morte de outrem. Os passos argumentativos, embora de forma muito mais concisa, são semelhantes aos constantes do Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão.

Invoca-se, agora, o «direito do indivíduo à autodeterminação a respeito da conformação da própria vida e à decisão sobre (o momento) de uma morte digna» [72]. À livre autodeterminação «pertence também a decisão acerca de se, e por quais motivos, um indivíduo quer terminar a vida em dignidade. Tudo isto depende de convicções e representações de cada indivíduo e radica na sua autonomia.» [73] Inclui-se o direito a requerer o auxílio de terceiros para a realização do suicídio [74].

Em resultado, aquele regime é declarado inconstitucional [115].

– 19. Novas reflexões. – Levam-nos bem longe as decisões destes dois Tribunais do espaço de língua alemã. Vejamos os elementos novos que nos trazem, a acrescer às conclusões já extraídas aquando da leitura dos acórdãos do Supremo Tribunal canadiano (n.º 9) e do Tribunal Constitucional italiano (n.º 15):

(a) Tal como antes acontecera com a pronúncia do Tribunal Constitucional italiano, os Tribunais alemão e austríaco restringem a sua apreciação à ajuda ao suicídio, sem tratarem expressamente do tema da eutanásia. Da lógica argumentativa – e também da tradição jurídica, e memória histórica, daqueles países – parece resultar a clara distinção entre os dois domínios: da admissibilidade da ajuda ao suicídio não se pretende fazer derivar a admissibilidade da eutanásia (para cuja recusa a memória da eutanásica eugénica em período nacional-socialista não será indiferente);

(b) Sem prejuízo dessa distinção, não é difícil que, sobretudo noutras paragens – quando não dentro do mesmo espaço de cultura –, as duas temáticas sejam aparentadas. A partir do momento em que se afirma haver um direito a requerer o auxílio organizado de terceiros para a ajuda ao suicídio, a fronteira para que seja o terceiro a auxiliar na consumação da morte começa a esbater-se. Continua a haver uma diferença entre as duas práticas; mas são práticas próximas, uma vez que em ambas se trata de processos sociais – jurídico-politicamente estruturados – de facilitação da morte de outrem. E, sobretudo, faculta-se uma reinterpretação decisória da possibilidade de ajuda ao suicídio como um passo mais num processo que é tendente a admitir a eutanásia. Veja-se o que adiante se verá sob o n.º 23.

(c) Assinalável é o expresso reconhecimento da realidade dos riscos da legalização da ajuda ao suicídio. São expressamente reconhecidos os riscos da referida prática (ver, acima, o n.º 17, e)) – conforme sempre assinalado por grupos de oposição à legalização da eutanásia ou da ajuda ao suicídio (a chamada «ladeira deslizante») –, vistos como reais, verdadeiros, assinaláveis, reclamando uma específica atenção legislativa, e não como, insinua-se às vezes, uma infundada bandeira acenada somente como forma de dissuasão.

O Tribunal Constitucional Federal alemão formula o seu juízo, não negando a existência de tais riscos, mas assumindo-os e temendo-os, porque já perfeitamente evidentes.

(d) Relevante é, também, o modo como o Tribunal Constitucional Federal alemão afronta directamente o poder legislativo alemão: numa questão de grande amplitude, em que se obtivera, a nível das instâncias representativas da população alemã, uma maioria suficiente para limitar o regime da ajuda ao suicídio, a minoria – não representativa – integrante da composição do Tribunal Constitucional Federal que proferiu o presente Acórdão conclui, mesmo perante essa vontade legislativa actual, nitidamente manifesta, pela presença de uma violação da Constituição. A questão, assim, deixou já de pertencer ao espaço de deliberação política, impondo-se a admissibilidade da ajuda ao suicídio dentro de dados (amplos) termos. O contexto de decisão vinca de modo muito claro o desejo de mudança de paradigma, e a nenhuma inibição em provocá-la (ver nn.º 4 e 5).

É certo que assim sempre ocorre numa qualquer pronúncia de um qualquer Tribunal Constitucional. A particularidade do presente caso, e por isso se assinala, está em que essa oposição não serve para conservar uma mundividência social e uma antropologia amplamente aceites (ainda que não unânimes, e provavelmente já não maioritárias em meios culturais de decisão) colocada em crise por decisões parlamentares, mas para forçar uma mudança, mesmo contra esse mesmo sentir parlamentar, e independentemente de qual seja o sentir social.

(e) Nota-se, em resultado do conjunto dos vários acórdãos, que os pontos de referência para a discussão perderam grande parte da sua capacidade significativa. Com efeito, os proponentes e os opoentes da eutanásia e da ajuda ao suicídio servem-se das mesmas palavras de ordem – «dignidade», «direitos humanos», «consideração da pessoa», «respeito pela vida humana», «compaixão», etc. A tal ponto se vulgarizaram os referidos significados que perderam realmente a sua capacidade distintiva, sendo mobilizados para fazer valer mundividências e antropologias totalmente conflituantes. Doravante, é insuficiente a discussão do tema por simples referência àqueles valores fundamentais, sendo essencial colocar igualmente em evidência qual o preciso sentido que, mediante esses significantes, se pretende veicular.

(f) No caso do Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão, os contornos da nova antropologia que lhe subjaz podem ser determinadas. A pessoa é considerada como uma vontade soberana de agir de acordo com as suas representações do que tome por valioso; e o seu mundo é, por isso, apenas vontade de realizar a sua representação. Tudo o que faculte o aumento do raio de acção da referida vontade soberana deve ser protegido; tudo o que se lhe oponha é de promover. Por isso se sustenta já um genérico direito a poder exigir ajuda ao suicídio independente das razões que o possam motivar. É porque a proibição da ajuda ao suicídio de modo estruturalmente organizado coarcta o exercício do agir soberano da pessoa que é tida por inconstitucional. Mas esta antropologia voluntarista e individualista não é apolítica, nem conduz a uma anomia: pelo contrário, reclama uma forma de organização social que lhe permita expandir-se com o maior alcance possível. Por isso é activista e reordenadora da ordem social, até que esta se dobre ao respectivo serviço.

No entender do Tribunal Constitucional Federal alemão, a ajuda ao suicídio já nada tem que ver com hard cases ou circunstâncias limite; é até errado colocar a questão em semelhantes termos restritos. Trata-se somente e apenas de mais uma forma de exercício da autonomia individual.

Semelhante antropologia veiculada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, se é porventura hegemónica numa parte muito significativa dos meios que constroem a «opinião pública» e a «razão pública», e seguramentede uma parte assinalável da cultura jurídica, não é, porém, a única antropologia possível, nem sequer a única existente no mesmíssimo espaço de cultura onde a referida decisão foi proferida. Por conseguinte, se uma tal decisão obtém aplauso de alguns sectores, também cria significativas resistências. Antes, portanto, de avançarmos para a parte seguinte – uma curta consideração da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem –, acompanharemos um de entre muitos debates surgidos em sequência daquela pronúncia.

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Próximo texto: 23 de Agosto. O debate alemão acerca da ajuda ao suicídio. Primeira parte.

Imagem: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em Karlsruhe.